我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第3款规定：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”可见，我国立法明确地将不正当竞争行为的主体界定为经营者。然而在执法和司法的实践中，对于如何认定不正当竞争行为的实施主体，却存在着很多争议。究其原因在于对经营者的内涵和外延见仁见智，看法不一，使得许多实质上违背了商业道德，扰乱市场秩序的不正当竞争行为没有受到应有的制裁，从而大大影响了《反不正当竞争法》作用的发挥。本文认为对不正当竞争行为主体的认识，应立足于《反不正当竞争法》的立法宗旨来考察。

一、对我国立法规定的评价

如前所述，我国立法规定经营者必须具备两方面的特征：一是行为特征，即从事商品经营或者营利性服务。二是主体特征，即法人、其他经济组织和个人。具体而言包括各种企业法人、公司、合伙、个人独资企业以及个体工商户、农村承包经营户等。对于这一规定，学界多数人都认为不应仅仅局限于狭义的经营者概念上。首先，立法所举的不正当竞争行为本身就不限于经营者：如《反不正当竞争法》中明确列举了政府及其所属部门的限制竞争行为属于不正当竞争行为，这里的政府及其所属部门显然不能理解为经营者；《反不正当竞争法》第10条第3款规定：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”对这里的第三人并没有加以限定，应该理解为可以是非经营者的个人或其他单位和组织。这样，立法规定本身就自相矛盾，显得很不严谨。当然从严格的意义上说，政府的限制竞争行为是属于一种行政垄断行为，在竞争法理论上不正当竞争行为和垄断行为有很大区别，我国当初立法时将这两部分合并规定在《反不正当竞争法》中也是权宜之计，等我国的《反垄断法》颁布后，限制竞争的行为将不会再在《反不正当竞争法》中规范。因此，我们以此来反驳将经营者作为纯正意义上的不正当竞争行为主体的理由似乎不很充分。但是，我们换一个角度来看，如果政府及其职能部门在行使其管理职能时和其他经营者相互串通实施了侵害同业竞争者的合法权益，比如在产品质量评比中由于主管机关的负责人员收取了相应的好处，而将质量不合格的产品授予优质奖，而一些本来应获得奖励的企业却没有得到应有的荣誉。在这种情况下，行贿企业实施了不正当竞争行为是毫无疑问的，那么与之共谋的主管部门也不应以其非经营者而逃避反不正当竞争法的法律责任。

其次，在实践中也存在大量非经营者实施的影响竞争秩序的行为，比如职工为泄私愤披露所在企业的商业秘密，职工本身既不是为了营利，也不是为了与企业竞争，但其行为破坏了企业的竞争优势，其后果与其他经营者侵犯商业秘密的情况并无二致，仅仅依其身份的不同而承担不同责任显然也是不合理的。再比如在实践中常见的集体跳槽现象，集体跳槽者离职时如果涉及到泄露跳出企业商业秘密的，则属于《反不正当竞争法》所明列的不正当竞争行为；如果其并未带走原企业的商业秘密，但是跳入企业在集体跳槽中起了积极策划作用。从竞争对手那里挖走一个团队也并非主要是看中这些人才的价值(当然他们也的确需要这样的人才，但也可以从别处得到这类人才)，而主要目的是通过将竞争对手的全部或大部分关键人才挖过来，从而使竞争对手的业务运行陷于瘫痪，以此击垮对手。在这种情况下，挖人的竞争企业和集体跳槽者显然是共同实施了不正当竞争行为，但对于集体跳槽者并不能将其称之为经营者，难道就不能适用《反不正当竞争法》对其制裁吗?答案应当是否定的。再如，在新闻报道中，如果记者因失误或者受竞争企业指使报道失实，给企业带来了负面的影响，损害了企业的竞争优势，记者也不应以其是非经营者身份而逃避反不正当竞争法的制裁。

试论不正当竞争行为的主体

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