[摘　要]我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在如何理解此款法定定义时，亦即在如何把握不正当竞争行为的范围时，我国学术界和实务界还存在着不同看法。本文在分析法定主义说和有限的一般条款说之不足的基础上，论证一般条款说的合理性，指出一般条款说已经在我国司法实践中得到实际适用，而且形成了一些比较典型的案例类型。最后提出完善现行法的建议。


一、对法定主义说的评价


法定主义认为，《反不正当竞争法》承认的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。这也就是说，需要依法制裁的不正当竞争行为限于第二章列明的各项行为，除非另有法律规定，不允许执法机关随意认定不正当竞争行为。这种观点强调不正当竞争行为的法定性，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则，其主要理由如下：


首先，符合立法者的意图。根据参与反不正当竞争立法的人士的介绍，对《反不正当竞争法》第2条第2款的理解，关键在于对“违反本法规定”这几个字的理解上。在国务院提交全国人大常委会审议的反不正当竞争法（草案）中，其第3条规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”。草案的这一规定的好处是弹性大，除法律明确规定的几种不正当竞争行为外，随着市场经济的发展新出现的不正当竞争行为，可以依据这一规定的精神加以认定，进行处理。缺点是给执法部门的授权太大，对同一种行为可能处理不一。全国人大常委会在审议草案时，根据我国的实际情况，特别是眼前和近期的状况，对草案的这一规定进行了修改，修改的核心是增加了“违反本法规定”这几个字。从立法机关对草案条文的刻意修改中，可以得出“市场竞争中的不正当竞争行为就是第二章规定的11种行为”的结论。（注：孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》（中国法律年鉴1993年分册），北京：中国法律年鉴社1993年版，第29页。）其次，如果立法机关有意授权行政执法机关或司法机关根据在法律明文规定的不正当竞争行为之外，认定其他不正当竞争行为，就会在《反不正当竞争法》中写上一个兜底性的条款，比如“其它不正当竞争行为”。既然《反不正当竞争法》没有这样的条款，说明立法机关不具有授权的意图。（注：孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》（中国法律年鉴1993年分册），北京：中国法律年鉴社1993年版，第26页。）再次，不正当竞争行为有一个很大的特点，这就是它的不确定性，判断某种行为是否不正当竞争是很不容易的。因此，确定一种行为是不是不正当竞争行为的条件是极其严格的，在不正当竞争行为范围的确定上，只允许法律作出判断，而不允许执法机关在法律之外进行判断。最后，我国没有像一些外国那样建立级别很高并具有很大权威性的执法部门作为反不正当竞争法的主管机关。考虑到我国执法机关的实际水平和状况，不能将认定不正当竞争的一般权力赋予执法机关。至少就目前而言，还难以想像由基层的执法部门对需要根据经济形势变化进行判断的不正当竞争行为进行认定和查处。否则，执法部门就可能将很多正当的竞争行为当作不正当竞争行为进行制裁，这样必然会影响到法律的稳定性，背离反不正当竞争法的立法宗旨。


笔者认为，此说的最大担忧，即不正当竞争行为具有不确定性的特点，赋予行政执法机关认定不正当竞争行为的权力将导致对法律和权力的滥用，是可以消除的。一方面，可以将认定不正当竞争行为的权限赋予级别较高的行政执法部门，如规定只有省级以上监督检查部门才有认定权，并且在发生疑问时还须将有关问题提交国家的监督检查部门判断。这样就可以基本上杜绝滥用认定权现象的发生。另一方面，要想在反不正当竞争领域完全排除立法者之外的判断是不可能的。诚如法定主义说所指出的那样，不正当竞争行为的最大特点在于其不确定性。这种不确定性不仅反映在其类型和范围的不确定性上，同样也体现在某项具体行为的构成要件上。事实上，即使是法律明文规定的不正当竞争行为，在其构成要件方面又何尝完全摆脱得了不确定性的特点呢？因此，即使在对不正当竞争的类型化方面应排除立法者之外的判断，在具体适用反不正当竞争法时，就无论如何不可能排除行政执法机关和司法机关根据具体情况作出自己独立的判断了。

我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用

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