怎么裁决“TOHEY”的仲裁请求

2010年4月1日，某游戏开发公司老总“陌上雪”为了公司业务发展需要，经熟人“yolanda_lu”介绍，认识游戏行业内的知名大腕、资深游戏玩家：“TOHEY”。公司与“TOHEY”订立了口头协议：约定“TOHEY”担任公司开发的一款“梦回中人”网络游戏的测试人员，每日工作4小时，每周工作20个小时，试用期一个月，报酬为每小时100元，工资按月结算。2010年10月1日至3日，公司为了赶紧推出“梦回中人”新游戏，要求“TOHEY”在这几天都要完成每天4小时的游戏的测试工作。2010年10月28日，公司推出了新游戏。由于新游戏已面试，故不再需要游戏测试人员，因此，公司于2010年10月31日通知“TOHEY”，从2010年11月1日起可以不要到公司来上班了，公司已不需要他。为此，“TOHEY”提起劳动仲裁，要求：

1、公司支付2010年5月1日至2010年10月31日的未签定劳动合同的双倍工资。

2、公司未提前一个月通知，要求支付一个月工资的代通知金。

3、公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

4、公司支付2010年10月1日至3日的加班费。

5、公司为其补交入职以来的社会保险。

请问：如果你是仲裁员，你会怎么裁决“TOHEY”的仲裁请求?

解答:

非全日制用工，是指以小时工资计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工是一种劳动关系，而不是劳务关系，是用人单位与劳动者之间一种灵活的用工方式。

针对TOHEY的仲裁请求，首先需要界定的是案件中，员工与用人单位之间形成的是否是非全日制劳动关系。如上所述，认定非全日制劳动关系的核心因素有二点，第一是工资报酬计算单位是以小时为主;第二是工作时间与全日制劳动关系也有所区别，一般每天不超过4小时，每周累计不超过24小时。结合上述案情，应当认定本案中员工TOHEY与用人单位之间形成的是非全日制劳动关系。在此基础上，解析如下：

1、非全日制用工双方当事人可订立口头协议。

根据《劳动合同法》第69条的规定，非全日制用工的用人单位和劳动者之间即可订立口头协议，也可订立书面协议。非全日制用工和全日制用工的重大区别之一就是前者可以订立口头协议，而后者在实际用工之日起1个月内必须订立书面劳动合同。

因此，TOHEY以公司未订立书面劳动合同为由要求公司支付双倍公司的仲裁请求是不符合法律规定的，不予支持。

2、非全日制用工双方当事人任何一方可随时通知对方终止用工。

根据《劳动合同法》第71条的规定，非全日制用工的用人单位或者劳动者均可随时通知对方终止用工关系，通知形式既可以是书面形式也可以是口头形式。这点也是非全日制用工与全日制用工的重大区别之一，全日制用工的只能是符合法定的情形才可以终止。

因此，TOHEY的第二项仲裁请求不能成立。

3、非全日制用工终止用工的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

根据《劳动合同法》第71条的规定，由于非全日制用工是一种灵活的用工方式，劳动者可以和1个以上的用人单位同时订立非全日制用工关系，劳资双方也可随时解除这种用工关系，因此，当非全日制用工关系解除或者终止时，用人单位无需向劳动者支付任何经济补偿。而全日制用工的用人单位出现《劳动合同法》第46条的情形之一的，应向劳动者支付经济补偿。

可见，TOHEY的第三项仲裁请求也不能成立。

4、非全日制用工的劳动者在法定节假日加班的，应当按有关规定支付工资。

非全日制用工与全日制用工一样，都受到劳动法律法规的调整。除法律有特别规定外，非全日制劳动者同样享有，如劳动条件、劳动安全、劳动保护、职业危害防护等规定，同样包括劳动者休息休假的权利。对于国家法律、法规规定的法定节假日非全日制用工劳动者也同样可以享受。所以对TOHEY的第四项请求可以支持。

(PS：个别地区，如北京，《北京市工资支付规定》第十八条：用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行本规定第十四条的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。故，在北京，招用非全日制用工，小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准的，都为有效，可以不支付加班费，一般这个法定休假日小时最低工资标准就是三倍最低小时工资标准，因此，本案件如发生在北京的，因100元的小时工资并不低于法定休假日小时最低工资标准，单位可以不支付加班费。这点提醒一下北京的筒子)

5、非全日制劳动关系下，用人单位应当为员工缴纳工伤保险，工伤保险以外的社会保险由劳动者自行缴纳，单位以现金方式向劳动者支付应由单位缴纳的部分。

非全日制劳动者与用人单位建立劳动关系后，应当为劳动者缴纳工伤保险，并且劳动者可到劳动者本人户籍所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记。因此，单位除了支付非全日制劳动者的工资之外，还应以非全日制劳动者的工资收入为基数，按相关缴纳比例以现金方式向劳动者支付社会保险费，由非全日制劳动者自行缴纳社会保险费。

案例中，公司应当为TOHEY缴纳工伤保险并以现金方式向TOHEY支付由单位承担的其他社会保险费，然后由TOHEY自行到相关社会保险经办机构缴纳。另外，建议用人单位在给员工发放劳动报酬时，列明其中包括的社会保险项目。只是，公司并未给TOHEY缴纳工伤保险费，因工伤保险费，一般原则下是不允许补缴的，所以，TOHEY的该项请求可能也会被驳回。但是，如果TOHEY在此期间发生工伤的，公司将承担其不缴纳工伤保险理应承担的法律赔偿责任。

值得注意的是，案例中，公司的做法还存在着2处错误：

1、根据《劳动合同法》第70条的规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。公司约定1个月试用期的做法是不符合法律规定。

2、非全日制用工的劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。公司按月结算工资的做法是违反法律规定的。

对此，存在的风险可能是在约定的发薪日还没到的时候，员工以单位依法未按时支付劳动报酬为由要求解除合同并要求单位支付经济补偿金。

另外，需要再次提醒用人单位特别注意的是，非全日制劳动关系的往往存在争议，用人单位一方面最好在与员工建立非全日制劳动关系时，签署书面劳动合同，另一方面，要使用工的行为符合认定非全日制用工关系的核心要素，一，按小时计算劳动报酬，二，一般每天平均工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时。在不符合上述要素的情况下，用人单位主张非全日制劳动关系往往不能成立。

(非全日制员工案例)怎么裁决“TOHEY”的仲裁请求

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